La pregunta tiene una respuesta tan sencilla como aplastante y sin duda está instalada con claridad en la percepción de la propia sociedad: estamos ante una realidad legal por más que no pase de ser una ficción práctica.
Realidad legal no ya sólo por el principio básico de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución (“los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de … sexo …”) sino porque la propia Ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, ya refleja por “primera vez” en su artículo 92 la posibilidad de la guarda y custodia compartida de los hijos (así el apartado 5º del artículo 92 del Código Civil aclara ahora que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a éste acuerdo en el transcurso del procedimiento…”).
Sin embargo estamos todavía ante una ficción práctica, en primer lugar porque la nueva regulación legal sólo prevé en su articulado la declaración judicial del ejercicio compartido de la guarda y custodia por ambos progenitores cuando estos “lleguen a un acuerdo” sea en el convenio regulador, sea en el desarrollo del procedimiento judicial.
En segundo lugar, porque el Juez, en su decisión, está necesariamente limitado al tener que recabar informe del Ministerio Fiscal al respecto (apartado 6 del propio artículo 92 del Código Civil), de lo que se deduce sin género de dudas que sólo con un informe favorable en este sentido podría decretar la propia guarda y custodia compartida.
Dicho de otro modo, la ficción práctica queda inicialmente confirmada por el hecho de que el ejercicio compartido de la guarda y custodia estaría ya inicialmente restringido a parejas, o para ser más exactos matrimonios, que tuvieran muy buena relación personal, más aún, que hubieran sido capaces de llegar a un acuerdo en esta materia, y además al informe positivo y favorable del Ministerio Fiscal, el cual, pese a quien le pese sigue en la mayoría de los casos condicionado por una práctica obsoleta de custodia “no compartida” especialmente cuando los hijos del matrimonio son pequeños o de reducida edad.
¿Qué ocurre pues en los casos, por desgracia muy numerosos, en los que la separación o divorcio ha de tramitarse por la vía contenciosa, y en los mismos no se llega a un acuerdo en el curso del procedimiento?. Sucede lo mismo que ha sucedido hasta ahora, que el Juzgado y el propio Ministerio Fiscal tienden “sistemáticamente” a atribuir la guarda y custodia a uno sólo de los progenitores, normalmente y en la inmensa mayoría de los casos, a la mujer.
La razón, más bien histórica y decimonónica, teniendo en cuenta la actual realidad social, es que dado que la mujer se ha dedicado más al cuidado de los menores es lógica realidad familiar que sea ella quien ostente la guarda y custodia. Con ello, no sólo se elimina “sin razón legal” un principio básico de igualdad por razón de sexo, sino lo que es más grave, se ignora de hecho dos realidades sociales innegables, cuales son la incorporación efectiva de la mujer al mundo laboral y la tendencia evidente y ya materializada de que el hombre lejos de desentenderse de la educación de los hijos, se ocupa ya no sólo de ésta sino de todos los deberes y obligaciones inherentes a la patria potestad.
¿No sería más beneficioso para un menor estar con su padre y madre un tiempo similar, que perder la referencia paterna limitada ésta a los fines de semana alternos y a la mitad de las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad? ¿No se evitaría de este modo la sistemática manipulación que en muchos casos lleva a cabo el progenitor a cuyo cuidado quedan los menores? ¿No sería en definitiva más razonable imponer de forma automática la guarda y custodia compartida en caso de discrepancia, como por cierto hacen la mayoría de los países europeos? ¿No es el criterio decisivo en su atribución el interés, beneficio y adecuado desarrollo de la personalidad de los hijos? Parece que la respuesta de momento ha de ser negativa, por mucho que los defensores de esta opción sean cada vez más numerosos y mayoritarios.
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